★业内专家和法律专家评议“超市发股权之争”（下） 来源： 联商网 2004-08-26 11:41 编者的话：大商与物美对于超市发公司的股权之争，目前大商控股的天客隆已就此上诉北京市高级人民法院。由于判定和解决此类纠纷的相关法律法规尚不健全甚至缺失，所以，法院何时最终判决，尚难预料。 不过，人们对此关注的焦点是，中国零售业对外资全面开放的“大限”将至，零售业并购重组的大潮正汹涌而来，超市发重组案例给中国零售业带来的法律思考。为此，本报今天刊发法律界专家对双方股权之争中有关法律问题的看法和观点，并不是要为双方的争执断出个孰是孰非，而是希望通过这一典型的重组案例中折射出的法律问题的分析，为政府、行业和企业在推进中国零售企业利用资本运营手段来做强做大，提供有益的借鉴和启迪，为加快我国与兼并重组相关的社会法律环境的健全和完善起到积极推动的作用。 持股会转让股份有违法律一般精神 临时股东会没有最终效力 北京大学法学院教授 甘培忠 物美公司、天客隆公司、超市发公司都是北京市最近数年内凭借原有的网点资源、政府给予的某些政策扶助及全体员工的辛勤努力发展起来的连锁性超市企业。在北京市民中，这几家企业都有相当的品牌知名度，各家企业独立发展的空间并非不大。 但是，近几年来，商业企业中吹来了一股强劲的世贸台风，业界的企业家们特别热心于通过并购的方式把自己做大，以便准备抗衡家乐福、普尔斯马特和沃尔玛。这是很善良的愿望。于是，就倡导“强强联合”，政府也不能够准确判断产业联合所造成的市场格局对经济、对消费者可能产生的影响，明里暗里鼓励或者操纵配对。 其实，在中国的企业群体中，做强的企业特别是有国资背景的企业都具有各自的政治连线、潜势、人脉、傲气，强强联合实际上是危险的结盟，加上应对国际竞争的紧迫性，稍有疏忽便会演变为两败俱伤，渔翁得利。 超市发与天客隆公司的初步合作尚处在磨合的阶段时，从大连市来的大商集团企图提速，这在客观上加剧了业内和企业内部各相关主体的碰撞与冲突，使得企业购并后各种资源的整合增加阻力，甚至可能会引起海淀区政府或者上级人民政府的某种忧虑——要不要给北京人留一个自己的品牌！ 大商集团或多或少在埋怨海淀区政府说话不守信用，但大商集团自己的粗心也是明显的，因为到现在它们拿不出与区政府签署的收购安排的协议哪怕是个备忘录或者意向性文件！区政府也许介入过多，但涉及到国有企业的运作，它不能不介入。我国的政府在目前的阶段，与企业的活动当然会存在种种联系，即使改制完成了，曾经长期形成的亲情般的关系还会藕断丝连，有时还会梦中幽会。由于政府会换届，由于政府会考虑诸多的因素，如就业问题，地方经济发展，上级领导的各种指示，地方利益的考虑和综合利益的平衡，人事关系，政治上的应变与妥协等，它不可能对大政方针以外的每一件曾经承诺过的具体事情都一体遵守。政府的“失信”是可以理解的，真正重要的问题是政府变卦的行为给投资者造成损失时没有任何补偿的安排，甚至些许的考虑。这样以来，政府的言行就是不负责任的。 中国深层次的改革，无论如何要首先解决政府的诚信问题。执政党和政府执政能力的首要条件是遵守诚信原则。物美集团后发而先至，其给出的条件并不比大商集团开出的条件优惠，不仅抢到了职工股，而且还受托管理了国有股，说明其在商业运作的层面上很有成效，也说明政府持股机构在其中扮演了操控者的角色。 我被《中国商报》数次邀请就天客隆公司与物美公司股权转让纠纷案谈一谈自己的意见，数次婉拒仍不能得脱，现在北京市高级人民法院正在审理此案，学术界公开表达这样那样的意见可能不妥。实在阻却不掉，只好说说个人的意见与大家讨论，是否恰当供方家研判。我首先声明这只是一家之言，且是从教书人的视角观察而已。我对其中的几个法律问题存有如下的想法： 一、关于职工股转让的效力问题 超市发公司中的职工股，占公司注册资本的25.03％。超市发公司是一家不上市的股份公司，并且股东只有8家，因此在股东关系的形成类型方面它更近似于有限公司。众多的职工持股并不是每一个职工股东直接与超市发公司形成投资者的关系，而是通过职工持股会间接连接。职工持股会是一个独立成立的法人组织，它有自己的章程和管理机构。职工持股会才是超市发公司的股东。职工是职工持股会的所有者，职工通过持股会的章程约束持股会的行为而不能直接制约超市发公司，职工股东个人在超市发公司的股东会议上没有表决权。因此，我认为所谓的职工股东对超市发公司而言仅仅是名义股东而已，并不构成法律关系面上的投资持股关系。 当某个职工或者某些职工在离开超市发公司的工作岗位时，他或者他们不再具备“职工股东”的基础条件，但他或者他们在职工持股会的投资者地位不受影响。因此，职工股东们对于超市发公司来讲仅仅是职工，而不是股东；要说股东，他们只是职工持股会的股东。他们是这样一群人，他们利用与超市发公司的劳动关系的便利，在公司改制时有机会去组建一个社团，成为该社团的成员，他们向社团的出资全部由社团去购买超市发公司的股份，这个社团便是职工持股会。经过这样的一种机制运作，职工持股会成为了超市发公司的股东。 也许有人会说，职工股东是本质意义上的超市发公司的股东，我的看法是法律有时候恰恰只能看表面上的然而是文件记载明确的事实。因此，职工们通过一份合约与职工持股会建立了委托关系，职工持股会的理事会成员对职工负有信托义务，超市发公司的股东是职工持股会而不是每一个职工，职工从超市发公司间接获取的利益是一种信托利益，而不是直接的股权收益。由于由职工持股会受托成为超市发公司的股东是一种清楚、明了的制度安排，因此，也不能够说职工是超市发的隐名股东，也不能说职工持股会是超市发职工们的普通代理人。职工持股会实际是一个信托人，它以自己的名义参与超市发的投资，签署股东投资文件，参加超市发的股东会。职工持股会是一家非金融性的、宗旨清晰、设立目的单纯的机构投资者。 依据以上的分析，我认为那种从职工持股会章程规定职工持股只能向职工转让，而不能对外转让的观点是不成立的，即不能限制职工持股会的股份转让给物美公司或者其他人。也就是说，大商集团或天客隆公司主张的职工持股会的章程对持股转让的限制，实际上不能被用来维护大商集团的权益。退一步讲，即使构成限制，职工们还可以通过一个章程修正案，问题也就不称其为问题了。 但是我考虑的另一种理解或者意见是职工持股会的股份不可以转让给物美公司，转让行为是无效的。 我认为，由于超市发公司的股份没有上市，由于股东总共只有数量明确的8家，公司的存在与股东之间的相互信任是不可分离的，它是资合兼人合的公司。虽然公司章程没有对股东的股份转让规定限制的条件，但不能排除股东之间相互信赖关系的存在。超市发公司虽然在名称上叫股份有限公司，法律上没有限制股东将股份转让于他人。但是依据一般的商事主体法的法理，这种股份被特定股东封闭持有的公司，既然没有限制股东的股份转让的自由，同样也没有限制其他股东的优先受让权。优先受让权依据股权的结构而存在，这和上市公司有不同。转让股权的自由应当保护，优先受让的权利同样应当保护。而保护优先受让权对于公司的健康发展是公平的，同等条件下股东一方向其他股东转让股份并没有对转让方形成不利益。 因此，我认为，职工持股会把股份转让给物美公司是有违法律的一般精神的，这罔顾了其他股东的合法权益。 2002年1月，天客隆公司整体加入超市发公司时，实际上是以资产并入换股权的重组行为，需要超市发公司的原股东一一表态同意为条件。这种公司的股权结构的改变，其他股东当然有权获取表达意见的机会，否则是对他方信赖利益的毁损。然而，天客隆公司在股份转让的同一时段，容忍物美公司一起参与竞标的行为是否意味着对优先权的放弃呢？这种情况有待法院作出判断。 二、关于国资公司股份托管的问题 关于国资公司34.77％的超市发股权托管给物美公司的问题，因为它毕竟没有发生股份的转让，因此不存在对其他股东权益的侵犯。我们不能从股份的优先受让权引申出一种优先托管权。 托管的行为是一种产权经营方式的调整，是一种与相关利益主体的利益不直接牵连的活动，当然如果国资公司在超市发公司中是绝对控股的一方，其他中小股东对托管行为的受托管方存有道德风险的怀疑，还是能够形成对抗的权利的。 法律上的权利在很多场合需要视交易量的多少而产生出不同的规则，这是权利平衡安排的法则体现。对于国资公司的股份，托管不是分期购买，不是先占，天客隆公司仍有机会在将来规范的国有股权转让时以更具竞争力的价格购买。更何况物美公司还没有成为超市发公司的合法的无争议的股东。 三、关于7月29日超市发公司临时股东会的效力问题 应当说，临时股东会的召集的制度安排在我国公司法上存在漏洞。当董事会不能就临时股东会的召集形成有效决议时，如果不举行临时股东会就有可能使公司的利益受损，任何持有一定数量的公司股份的股东有权提请董事会、监事会召集临时股东会，以便打破公司僵局，维护公司的合法权益。 物美公司受让股权的行为尚处在争议的阶段，最为合理的办法是提请法院召集，或者由国资公司或者其他股东召集，以便利益冲突的两方不至于以过激行为伤害超市发公司的利益，为可能的理性、和缓的协商留有回旋的空间。 这次临时股东会因为天客隆公司的强烈抵制而存有较多的瑕疵，异议股东不是放弃参加会议，而是严重对抗，这种情况下不经过司法机关的介入就匆匆进行，并且要形成“抢班夺权”的效果是非理性的，难以形成公平的社会认同。事实上，在法院还没有就股权争议作出裁判的情况下，这次临时股东会当然没有最终的效力。 海淀区政府的有关部门恐怕也要从中吸取教训，在处理这类事务时应当具有耐心、中立和谨慎，一个好端端的企业如果在大的决策上不慎就会出麻烦甚至从此走向衰落。 按照超市发公司的章程规定，缺少天客隆公司的支持，超市发公司的章程变更是不可能的。我认为，超市发公司章程的变更是无效的。北京市工商局匆匆忙忙予以变更登记，这实在有点荒唐可笑，给人一种联合做局、制造生米下锅局面的印象，政府的行为过于随意了。 我以为，这次股权的纷争应当依循股权转让自由和其他股东有优先认购权的原则处理。最好是在法院的主持下理性地协商解决，以减少各自的损失。协商不成时，也可以依据公平原则分拆公司，得到超市发公司控股权的一方对另一方给予适当的补偿。 大商集团如果能够出示明确的证据表明海淀区政府的有关部门曾经承诺国资公司股份转让于天客隆公司，该部门言而失信致使大商集团先购天客隆股份遭受某种损失时，政府的承诺机关应当在本案中出现，须负上一定的赔偿责任。 从案件审理的理念上说，保住“天客隆”、“超市发”两个品牌符合社会公众的期望。其实，不必迷信“强强联合”的神话。 持股会股权应有合理退出渠道 股东会修改公司章程议案有效 北京鹏联投资顾问有限公司 杨 洋 回顾围绕超市发历时3年的重组、收购，可以看出多方当事人在收购过程中在法律、财务、收购手段、资产整合及业务整合等多方面存在问题，导致了最终几方当事人几乎没有最后胜利者的局面。这里就一下几个方面的问题谈谈自己的看法。 一、公司章程与《公司法》 在物美收购职工股后，大商认为物美非法召开股东大会而提出起诉。从《公司法》的角度看，这种指责颇为苍白。根据《公司法》，只要赞成的股东持有的表决权占参加大会股东持有总表决权的三分之二以上，就可以修改公司章程，而只要有持有公司股份百分之十以上股东请求，就可以召开临时股东大会。因此，只要超市发国资公司一家提议，就可以召开临时股东大会，而到会股东全票通过的关于修改公司章程的议案，也不违反《公司法》，因而谈不上违法和无效。 作为市场经济运行主体，公司一切活动是以《公司法》为根本约束的。公司可以根据自身情况在公司章程中约定《公司法》没有规定的事项，但公司章程的制定不可以违反《公司法》的规定。如大商提出：超市发公司章程规定只有三分之二的董事同意才可以修改公司章程。而根据《公司法》，修改公司章程的权利在股东大会。这种规定因违反了《公司法》而无效。 实际上，公司章程可以通过设计一些技术手段防止这种敌意收购。如搜狐的公司章程中制定了“毒丸计划”，而正是“毒丸计划”保证了搜狐在与北大青鸟合作不成功的时候，原有大股东对公司的控制权，并最终迫使青鸟推出了搜狐。 反观大商在实现第一步收购，没有充分利用较为先进的法律手段对公司章程进行修改。虽然大商声称聘用了专业人员对公司章程进行设计，但现在看来，这种修改是较为肤浅的，甚至有可能是错误的。 二、职工持股会问题 职工持股会作为我国企业市场经济改革过程中的一个阶段性产物，具有着独特的历史地位和经济地位。成立职工持股会的本意是通过企业员工持股一方面部分理顺产权关系，另一方面激发员工工作的积极性、主动性。但自职工持股会诞生以来，便存在着诸多其自身无法解决的问题。为此2000年7月，民政部办公厅发出《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》；同年12月，中国证监会明确：不受理职工持股会和工会作为股东或者发起人的公司的上市申请。这意味着，职工持股会已经退出了历史舞台。 但历史问题还是要解决。职工持股会持有的股权需要有合理的退出渠道。解决办法只有两条出路：将职工持股会持有的股权明确到自然人和向其他合法主体转让（包括公司回购）。大商提出的持股会股份只能在持股会员工内部流动实际上指的是员工在持股会登记的股权，而不是持股会作为单一法律主体持有的超市发的股权。持股会作为单一法律主体转让其持有的股权不受持股会内部章程的约束。当然，持股会整体转让股权需要经过持股会会员代表大会的通过。这也就是4月19日超市发召开大会的意义。 三、股权问题 可以说，在天客隆进入超市发后，超市发的股权结构设置就变得相当科学。天客隆和超市发国资虽然成为了超市发的并列第一大股东，但作为第三大股东的职工持股会持有25%的股权使得股权已经相对分散，大股东任何一方都没有对公司的绝对控制权。而在公司重大问题的决策上，职工持股会的倾向将具有决定性的意见。一般来说，由于实际控制职工持股会或者说对职工持股会决定有影响力的人多为公司的高管人员，因此，超市发的股权设置实际上已经构成了高管人员的内部人控制。在物美和大商的股权争夺最后时刻，可以看出：超市发的高管人员引入了物美；职工持股会的决定实际上决定了物美的入主。 这种结果充分体现了超市发在成立股份公司时，职工持股会持股的作用。大商在进入超市发时，并没有从职工持股会股权入手，从一个方面体现出了大商的失策。虽然大商声称由于种种原因，使得大商第二步收购职工持股会持有的股权的计划没有成行，但不可否认的是，大商对于这部分股权以及对这部分股权最有影响力的人的重要性认识不足。 与之相反，物美的收购则是从职工持股会入手，对于超市发国资持有的股权反而没有急于收购，而是采取了托管的策略。试想，如果物美首先收购超市发国资的股权，成为与大商并列的第一大股东，其结果必然是： 1、双方对超市发都没有实质控制权；2、引发双方对职工持股会持有的股权的更为激烈的争夺，而此时这部分股权将变得弥足珍贵，导致股权价格大幅度提升，从而增加收购成本。 四、政府关系问题 企业收购需要得到政府，特别是被收购企业当地政府的有效支持。不仅在中国，在市场经济发达国家，与政府良好的关系也是收购（合并）成功的重要因素之一。 从本次收购的结果看，虽然大商在收购天客隆国有股权时，表现得非常大度，但显然这种大度并没有获得政府强有力的支持。尽管从大商开始接触政府到现在，其中的具体情况并不为外人所知，但可以肯定的是，大商从一开始便对本次收购过程中取得政府的支持充满信心，而这种信心多少有些盲目。 职工股以限制流转为原则 持股会无权转让职工股 浙江省高级人民法院 范启其 学术界在回顾2001年中国法学研究情况涉及公司法领域时，其共提出两个问题，一个是关于职工持股问题，另一个是关于公司分红与公司筹资问题。这说明职工持股在我国经历了十年左右的运作后，其存在的问题已经引起了理论界的高度重视。在实务届，关于职工持股纠纷并不鲜见，其主要集中在职工股的流转问题上。而关于职工股的流转问题，现行公司法找不到具体依据，其散见于一些位阶较低的地方法规、行政规章、地方规章和地方规范性文件之中。故笔者不揣冒昧，对职工股的流转问题，以不成熟的见解求教于同仁。 一、职工股以限制流转为原则 职工股的流转问题是职工持股制度实施中一个比较棘手的问题，正如目前国有股和法人股的流通问题一样，无论是采流通说还是禁止流通说均会出现一些法律上或事实上的障碍。若允许职工股自由转让，则职工持股制度形同虚设；若禁止其转让，特别是在职工离开公司后仍让其持有公司股份，则职工持股与一般社会公众持股并无二致。有鉴于此，我国各省市关于职工持股的规范性文件中对职工股的转让问题，一般均规定限制转让原则，即允许职工股在保留期届满后转让。如广东规定，员工股原则上不转让、不交易、不继承；内部职工股的转让必须符合转让的条件，并只能在本公司的职工之间进行。职工调离企业，其股份可以带走，如需转让，须转让给本公司职工。职工死亡，其股份由合法继承人继承；继承人如需转让股份，亦须转让给公司的职工；上述股份的转让、继承须到证券登记公司办理手续和过户登记。股份公司应将有关股份转让、继承和带走的情况在年底查核股东的书面报告中加以说明，并接受证券主管部门的检查。应当说，广东的上述地方性立法是今后职工持股立法的发展方向。 二、职工持股会不是职工股的转让主体，不能以自己名义转让职工股 关于持股会能否以自己名义转让职工股问题，这涉及到持股会的性质问题。从目前各地发布的规范性文件来看，职工持股会主要有社会团体法人、非法人团体及企业法人等三种形式。入根据北京市《职工持股会管理（试行）办法》的规定，北京将职工持股会的性质定性为社会团体法人，此种形式的特点是职工持股会不依赖于既有组织，而是由公司职工自愿组成，并经核准登记为社团法人。同时，北京规定，市体改委是全市职工持股会的业务主管部门，北京市社会团体管理办公室是全市职工持股会的行政主管机关，依法对职工持股会进行登记管理、日常管理和监督管理。 虽然社会团体法人、非法人团体及企业法人均赋予职工持股会以民事主体资格，但从民事主体的性质及持股会的内外部法律关系看，职工持股会作为一个独立投资主体的资格值得怀疑。首先，持股会没有独立的财产，因职工持股会的资金来源于职工并全部投入到公司中去，即使职工持股会保留部分日常运营所需的资金，与其承担的民事责任相比，那也是极少一部分；其次，法人必须要有自己的组织机构和场所，而职工持股会的组织机构和场所依附于公司，无独立性可言，故持股会不是独立法人。而且，若将持股会定位为法人，有违公司法对公司再投资的规定。根据我国公司法第12条的规定，除国务院特批的投资公司、企业和控股公司外，公司向其他有限责任公司、股份有限公司所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十。但在职工持股会的实际运作中，持股会将职工的认股款基本上投入公司认购公司的股份或认缴公司的出资。最后，职工持股会不是合伙，更不是自然人。合伙的主要特征在于合伙人之间对合伙债务承担无限连带责任，而持股职工对持股会的债务是以其认缴的出资为限承担有限责任。 鉴于职工持股会作为一个独立投资主体的资格值得怀疑，在其几乎无相应责任财产的情况下，职工持股会不能以自己名义转让职工股。何况，从职工持股会设立的初衷来看，其目的之一系为实现职工利益的最大化，替职工集体行使股权而克服职工股权分散行使带来的弊端。股权的真正权利人是股东而非持股会，在未经股东同意的情况下，持股会无权以自己名义转让职工股。而且，即使在股东同意转让的情况下，受让人也只能是定向型而非开放型，即受让人只能是本公司职工，而不能是其他投资主体。如果公司以外的其他人受让职工股，则必须通过法定程序将职工股转化为普通股后方可为之。 三、职工离开公司后，职工股无人受让时可通过持股会最终由公司购回 众所周知，职工股无论由公司或持股会购回均存在逻辑上的悖论。第一，职工不是公司股东，谈不上由公司购回其股份问题；第二，我国公司法第149条禁止公司收购自己的股份，由公司购回职工股份在法律上存在障碍；第三，由持股会购回职工股份虽然在法律上无障碍，但购回股份的资金无着落，因持股会的借款人主体资格存在疑问，其资产负债率、对外投资比例等不符合《贷款通则》第17条的规定，银行未必愿意给持股会贷款，特别是公司的经营状况欠佳时，预留股贬值，持股会无力偿还银行贷款，导致股份回购及持股会的运转恶性循环。 那么，职工股应由谁购回呢？由于在职工持股制度中引入信托制度可以较好地界定持股会、公司、职工三者之间的法律关系，在职工与持股会的信托关系中，因职工既是委托人又是唯一受益人，在信托文件（相当于持股章程）未有特别规定时，根据我国信托法第50条的规定，委托人可以解除信托。在信托关系终止后，作为信托财产的股份认购款归属于职工。故在职工离开公司后，视为职工与持股会之间的信托关系终止，职工有权请求持股会返还信托财产。但由于该信托财产在价值形态上已经发生了变化，其已经通过向公司出资或认购股份形式转化成了股权，考虑到该股权系持股会作为受托人处分信托财产的结果，该法律后果应由委托人职工承担。因此，职工只能就该股权的现有价值行使请求权，在持股会购回职工股份的价格上，应以股份的现有价值为准。或许有人认为这不符合设立职工股的初衷，特别是公司业绩良好，职工离开公司后可以赚取股份增值部分的差价，这可能会成为职工离开公司的动机，达不到劳资结合的目的。但笔者认为，因职工股的转让受诸多因素特别是持股期限的限制，在职工持股期对企业所作的贡献以其持有股份的增值来弥补并不为过，况且，公司业绩良好时，职工一般不会以牺牲长远利益而换取眼前利益。 当然，考虑到持股会系公司股东，且持股会未必有购买股份之资金，该资金最终由公司支付，故法院可依当事人申请或依职权追加公司为无独立请求权的第三人，由公司将购回职工股的款项支付给持股会后，再由持股会支付给职工。不过，职工股通过持股会最终由公司购回，是否会存在违反公司法第149条中的自己股份取得的限制规定呢？从各国立法例来看，公司法之所以限制公司取得自己股份，主要是考虑若允许公司自由取得自己的股份，会滋生诸如内部交易所生之众多弊端，防止公司炒作自己股份进行投机而危及证券市场之稳定。故从立法旨意上，限制自己股份取得主要是适用有限责任公司，且从发展趋势上，国外立法例对公司自己股份取得的限制呈现出放宽趋势，如日本商法典允许公司取得一定比例的自己股份作为质押标的。因此，公司购回职工股可通过以下两条途径绕过公司法第149条所设置的障碍：一是通过减资程序；二是通过对公司法第149条中的“收购”作缩限解释，即该条不适用有限责任公司，在股份有限公司中仅适用公司为投机而取得自己股份的场合。 法律欠缺亟待弥补 守法竞争应受保护 中国政法大学教授 刘心稳 媒体报道，大商与物美集团和国资管理公司因为超市发职工股转让和国有股份托管，发生纠纷，事态发展到极端化。首先是天客隆方面已经起诉到法院，主张物美集团购买职工股无效；其次是天客隆300余名职工阻止物美集团提议召开的公司股东大会，惊动了警方；还有，物美集团和国资公司等，举行临时股东大会，选举了新的董事共5人，其中有4人来自物美集团，解除了天客隆方面的两名董事。 大商方面则声明，物美集团是非法股东，非法股东故意违法，将天客隆推荐并经过合法股东会选举通过、三年任期未满的2名股东无故清除，天客隆作为并列第一大股东的权益没有得到保障。 事态的表面看起来是一场激烈的商业竞争。实际上，这也是一场当事人双方法律能力的竞争，更是我国市场法制建设和商人们追求自身利益最大化之间的竞争 商人之间的商业竞争毫不足奇，即使再激烈，也无非是我的市场份额膨胀，你的市场份额萎缩，甚至我垄断一方、你关门大吉。当然，也会是大家斗来斗去，两败俱伤或者谁也拿谁没有办法，各得其所而已。商业活动是营利性行为，商人们为了谋取更大的货币利益，最容易只考虑自己而不顾及他人。如果说普通人存在着“利他”情素，那是人伦所致，倘若要求商人怀着“利他”的心态经商，无疑是要求商人们为了他人的利益而牺牲自己的利益，不仅不可能，而且也恰恰背离了商业道德。对于今天中国的社会来说，出现这样那样的商业竞争结局，都是能够接受的。为什么呢？社会主义初级阶段，激烈的商业竞争是难免的，甚至是必要的，优胜劣汰。社会主义的市场经济不会因为某个企业的强盛或者被淘汰，受到实质性影响。 问题是，商人之间应当如何竞争、国家法律如何对待商人之间的激烈竞争。 商人之间的竞争手段，可谓无所不用其极。远的不提，就以眼下的事态来说，为了遏制对方、维护自己的利益，你来我往，双方都使出了浑身解数，你诉我股份转让无效，我索性直接以股东身份要求召开股东会议；你有职工阻止我开会，我便转移会址；你不参加我召集的股东会议，我正好利用你不到会，决议解除你的董事、五个董事我就占了四位，让你彻底干净挪地儿，董事会几乎成为一言堂说起来虽然难叫公平，控制超市发倒也心满意足。 在这几个回合中，物美集团基本达到了竞争目的，其中成功原因，事实方面的情况外人无从知晓，因而难以为道。然而，从法律方法讲，超市发重组协议设计上的原因和我国职工股转让法律的不完善，应当是重要的原因。 在超市发重组协议的框架中，没有就大商或者天客隆进一步收购超市发职工股作出具体约定，公司章程中也只是极简单地规定，股东的股份可以依法转让。现在，持股会将职工股转让给股东以外的人，出让者和受让者当然无所顾忌。反对者却要苦苦搜寻这个转让那里没有依法。反观我国现有的有关职工股的规定，不是朝令夕改的政府规定，就是法律效果模糊的政策性规定，很难有相对稳定的可预期性。在激烈的商业竞争中，这些朝令夕改、法律效果模糊的东西，怎么能够成为诚实有余、相信法律的商人合法竞争的预期利益的依据呢！ 在法制昌明的社会，鉴于商人和商业的特殊性，国家和法律对商人之间的竞争，历来都有严格的监控，要求商人们正当竞争。我国社会主义市场经济是法制经济，商人们在竞争中追求自身利益最大化的时候，必须受到社会主义法制的制约。遗憾的是，我国有关商业竞争的法制环境还相当恶劣，虽然有一些有关的法律法规，但是，还很不完善，存在许多缺陷。比如同业托管的条件和限制、国有资产的托管与限制等等，目前没有任何稳定的法律规定，使商人们在这方面的竞争无法可依，使一些竞争者有隙可乘。 相关纠纷已经被法院受理，尽管法律制度有所欠缺，我还是相信人民法院能够在法制框架里解决当事人的纠纷，诚实、守法的竞争者能够通过法律的程序，得到应有的法律效果和商业利益。也希望立法机关对商人之间因为职工股转让和国有股份托管的问题多加瞩目，及时出台相关法律或者行政法规，减少不良竞争，保护正当竞争者，维护商人之间竞争的正常秩序。 股东权应以依法转让 老股东有优先购买权 中国社会科学院法学所研究员、教授 刘俊海 股东权的转让，指股东将蕴含股东权、股东地位或资格的股份移转于他人的民事行为。所谓股东权自由转让原则，指股东有决自主决定是否转让其所持股份、何时转让、转让给何人、转让多少股份、转让价格几何。除非法律另有规定，任何人均不得强制股东出让的股东权。 世界主要立法例普遍承认股东权自由转让原则，我国《公司法》第143条亦规定，“股东持有的股份可以依法转让”。可见，我国亦确认股东权自由转让原则。 股份公司并非无限公司、两合公司或者股份两合公司等人合公司，只要公司能够保持与公司资本相对应甚至超过公司资本的公司财产，不害及债权人利益和市场交易安全，则孰为公司股东均无关大体。而公司资本的股份化，股份的股票化、股票的社会化以及证券交易市场的繁荣，更为股东权及时、大宗和顺利的流转，乃至于股权的大规模收购，提供了方便和保障。 股份公司在现代诸种企业形态中之所以能在聚集资本方面独领风骚，股东权自由转让的原则发挥着极其重要的作用。股东权自由转让的原则乃为股份公司的本质要求，因此该原则应当解为强行性法律规范中的效力规定，凡违反该原则、限制股东权自由转让的公司章程条款、股东大会决议、董事会决议应归于无效。 股东之间产生股权之争时，大股东容易想到的一个杀手锏是运用其控制下的股东会或者董事会，做出决议由公司或者第三人强制取得（含有偿取得与无偿取得）小股东持有的股份。殊不知，无论是股东大会决议，还是董事会决议，都无权强制一部或者全部股东将其股份转让给其他股东或者第三人，更无权做出开除小股东的决定。强制小股东转让股份的行为严重违反了契约自由原则和股权自由转让原则，即使完成了强行转让过户手续，也属于无效民事行为；勒令小股东退股或者无偿没收股份更是粗暴侵犯他人财产的侵权行为。传统侵权法中的侵权客体除涵盖物权和人身权利外，还应涵盖股东权。唯有如此，才能充分尊重和保护处于弱势地位的小股东的权利。 当然，股东权自由转让原则也有例外。 为强化公司发起人对公司和其他投资者的责任感，预防公司发起人在设立公司过程中投机钻营、不当转嫁投资风险，我国《公司法》第147条第1款规定，“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让”。若发起人违反该条规定，与他人订立股份转让合同，则该合同归于无效；与他人订立的股份转让预约，亦应解为无效。发起人亦不得通过减资手段违反股东平等原则，专门销除自己的股份，以达到和转让股份相同的目的。《公司法》对发起人转让股份的限制既及于发起人，也及于发起人的继承人或通过合并、分立而概括承受其权利义务关系的法人。为将该限制贯彻到底，《公司法》第132条第4款要求发起人的股票标明“发起人股票”字样。 另外，由于历史的原因，我国国有股暂时还不能象个人股那样在证券集中交易市场上流通转让。即使国有股在证券集中交易市场外可通过单独协议方式转让，但仍需履行严格的国有资产行政审批程序。从改革趋势看，应当采取积极而审慎的态度，进一步完善国有股转让的投资决策机制，放开国有股在证券市场中的流通转让，从而取得国家股东与其他投资者皆大欢喜的多赢结果。 除了《公司法》和《证券法》对股东权转让的上述限制外，《反垄断法》对股东权转让的限制问题也值得重视。为预防企业经济支配力量的过度集中，维护市场经济民主和自由竞争原则，确保公平交易，我国未来的《反垄断法》应参酌日本《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》第9条之二、第10条、第11条之规定，限制甚至禁止有导致垄断之虞的股东权转让。 当然，股东向股东以外的人转让其股东权应履行全体股东过半数同意程序，并且执行《公司法》中老股东有优先购买权的规定。 《公司法》第35条规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”这里所说的“全体股东”与“股东会”关系若何，“过半数同意”是资本多数决，还是股东人头多数决？实践中易滋歧义。 笔者认为，“全体股东过半数同意”，系指全体股东的人头过半数，而非全体股东代表的股份总数的过半数；其中的“全体股东”显然包括转让股东在内。为图公正，转让股股东作为利害关系人，应当回避表决。借鉴《德国有限公司法》第１７条与《日本有限公司法》第１９条之规定，“全体股东过半数同意”应改为“股东会同意”，而且采取资本多数决原则；也可借鉴我国台湾地区《公司法》第111条“股东非得其他全体股东过半数之同意，不得以其出资之全部或一部转让于他人”之规定，将“全体股东过半数同意”改为“其他全体股东过半数同意”。 股东间在缺乏第三人介入的情形下，签订股权转让合同，不需其他股东同意。从一定程度上看，这也是老股东优先购买权的表现形式。但《公司法》第35条确认的股东优先认购权，仅指股东向股东以外的人转让其股权时，其他老股东在购买价款和其他股权转让条件相同的前提下，可以优先于第三人受让股权。该条款纯为保护老股东既得利益免受陌生人加入公司而带来的不便或者不利，强化公司的人合性而设。但股东优先认购权是否行使，认购几何，要尊重老股东的自由意愿和财力负担。（中国商报陈高宏供稿）
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